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缘法而习马面裙，你为何哭泣（二）

admin2024-11-14最新消息5

由于篇幅限制，本篇文章分三次推送发布。

上篇推送已经分析了某品牌马面裙事件的前因后果，以及在《著作权法》下寻求对马面裙的保护的困难。此篇推送将重点分析在《专利法》《反不正当竞争法》下保护马面裙的可能性。

上篇请见：缘法而习 | 马面裙，你为何哭泣（一）

一、概述：明清风尚与标志廓形

（一）事件经过

（二）追根溯源

1. 何为马面裙？

2. 马面裙与某品牌新款对比

3. 品牌方反应

二、定性：法律视角与维权困境

（一）法律适用问题

（二）某品牌半身裙是否构成知识产权侵权

1. 著作权

（1）中国传统马面裙是否属于著作权客体

（2）中国传统马面裙是否具有著作权主体

2. 专利

（1）中国是否有主体申请过关于马面裙的专利

（2）专利权的保护期限

（3）相关专利自身权利的稳定性

3. 不正当竞争

（三）非物质文化遗产保护

1. 我国对非物质文化遗产的保护

2. 马面裙的保护

三、突破：文化挪用与其他可能

（一）文化挪用

（二）舆论解决

（三）保护制度

（四）消费态度

四、结语：保护传统文化，让马面裙不再哭泣

❖

二

定性：法律视角与维权困境

（二）某品牌半身裙是否构成知识产权侵权

2.专利

虽然实用性与艺术性不可分离的实用艺术作品无法得到著作权保护，但其中实用性、功能性、技术性的成分可能得到专利保护。因此，下文将分析中国传统马面裙是否可能获得《专利法》的保护。

就马面裙可能寻求的专利保护类型而言，国际上一般将服装归入外观设计类型，如《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》中将服装作为其专门分类。根据我国《专利法》第2条第3款，外观设计的定义为对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

（1）中国是否有主体申请过关于马面裙的专利统

专利保护首先要求具备申请过的专利。根据中国专利公布公告网（http://epub.cnipa.gov.cn/）上的数据，中国有主体在某品牌半身裙发布之前申请过关于马面裙的专利。由于第一个搜索结果为教学用具，下文将以第二个搜索结果作为真正关于马面裙的服装外观设计专利。该专利为用于穿着的外观设计产品，设计要点在于各视图上形状、图案和色彩及其结合。因此，初步判定该专利为具有特定纹样（锦鲤）的马面裙。

图8 马面裙相关专利查询结果

（2）专利权的保护期限

其次，我们需要对专利权的期限进行考察。依据《专利法》第42条第1款，外观设计专利权的期限为十五年，自申请日起计算。因此，上述专利尚在保护期限内。

（3）相关专利自身权利的稳定性

上述专利自身权利的稳定性仍有待讨论。由于中国对实用新型和外观设计专利申请实行形式审查制，因此无法保证被授权的实用新型和外观设计专利真正符合专利法及其实施细则规定的授予专利权的法定条件。为了避免不符合实质条件的专利权继续存在，我国专利法设定了无效宣告程序，以使公众对专利局授予专利权的决定提出反对意见，请求宣告那些不具有实质要件的专利权无效。在宣告无效程序中，所有专利都由复审委员会进行实质审查，未通过审查的专利将被依法宣告无效。宣告无效的专利权视为自视即不存在。

依据《专利法》第45条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。又依据《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，即，在申请日以前在国内外为公众所知的设计；此外，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。据此，如果上述关于马面裙的专利是有效的，其应当不属于现有设计，且与现有设计或者现有设计特征的组合有明显区别。

因此，首先需要判断中国传统马面裙是否在现有设计的范畴之内。现有设计在《专利法》中被定义为在申请日以前为国内外公众所知的设计，其含义为：在申请日以前，一项设计在世界范围内的任何地方以任何方式（包括出版物公开、使用公开和其他方式公开）公开即构成现有设计。由于中国传统马面裙早已是大量学术文章的研究和说明对象（出版物公开），也早已被中国汉服商家生产、销售（使用公开），汉服爱好者也早已将介绍马面裙的各种视频发布在了网络平台上（其他方式公开），因此，应当认为，中国传统马面裙属于现有设计。

图19 bilibili网站上于前述专利申请日以前发布的部分马面裙相关视频

其次，需要判断上述关于马面裙的专利是否与中国传统马面裙或其特征组合具有明显区别。对于《专利法》第23条第2款中提到的现有设计特征，《专利审查指南》将其界定为，现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。对于具有明显区别，《专利审查指南》亦给出了在进行判断时需要考虑的诸项因素：其一，对涉案专利与现有设计进行整体观察时，应当更关注使用时容易看到的部位，使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响；其二，当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响；其三，由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响；其四，若区别点仅在于局部细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响，二者不具有明显区别。

由上述第二、三点可知，由于马面裙的结构是该类服装的惯常设计，且前后开叉的形状结构也是由其便于活动的功能决定的，因此，马面裙的结构对整体视觉效果影响不显著；能够对整体视觉效果产生较大影响的是马面裙的图案。再结合第四点，可知：判断是否具有明显区别的关键在于主要图案是否不同。

经拍照搜索与关键词搜索，淘宝、京东上均无与汉服（马面裙锦鲤图案纹样）图案（见图5）相似的马面裙。因此，我们可以初步认定该专利与现有设计或其特征组合具有明显区别。然而，即便该专利具备了稳定的专利权，我们也很难主张某品牌侵犯了其专利权。这是因为，一方面，某品牌半身裙的图案（纯黑无图案）与该专利显著不同，而无论二者的结构有多相似，同类服装的结构对其整体视觉效果影响并不显著，因此外观设计专利的保护范围几乎不可能包括其结构；另一方面，已有中国汉服商家（如你好美荔）生产、销售纯黑马面裙但未申请专利，某品牌可能主张其半身裙属于现有设计而不侵犯汉服（马面裙锦鲤图案纹样）的专利权。

图10 汉服（马面裙锦鲤图案纹样）设计1主视图

3. 不正当竞争

依据最高人民法院的观点，在不与专门法的立法政策相抵触专门法未作穷尽性保护的情况下，法官可以援引反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。因此，在中国传统马面裙无法获得著作权、专利权的保护时，还可以考察某品牌的行为是否构成不正当竞争。

《反不正当竞争法》第二章中对具体的不正当竞争行为进行了列举，但其中并没有与抄袭服装相关的行为。因此，判断某品牌的行为是否属于不正当竞争行为，需要从《反不正当竞争法》第2条所规定的不正当竞争行为的原则入手。

《反不正当竞争法》第2条第1、2款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

理论上，上述条款是否意味着《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为不限于第二章所列举的11种行为，存在争议。目前主要有三派观点，即一般条款说、法定主义说以及有限的一般条款说。一般条款说认为《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为不限于第二章所列举的11种行为，它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为；法定主义说持相反意见；有限的一般条款说则认为，司法机关可以依据第2条认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。不过，从实践来看，各级法院的法官都可能进行一般条款的解读和适用。

最高人民法院曾对《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

由于上述第一个条件已经满足，因此，《反不正当竞争法》第2条是否适用于规制某品牌的行为，取决于其他经营者的合法权益是否因该竞争行为而受到实际损害，以及该种竞争行为是否因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

关于后者。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第3条，商业道德指特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院在判断经营者是否违反商业道德时，应当综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素。首先，在商业惯例上，时装设计者一般都会说明其作品的灵感来源；其次，在某品牌的主观状态上，其避灵感来源不谈而一味标榜标志性的某品牌廓形的行为涉嫌存在不正当竞争心态；再者，在消费者的知情权方面，消费者有权知晓某品牌产品是否属于其原创产品。综上，如果某品牌确实借鉴了中国传统马面裙而不标注灵感来源，这种行为就确实是与诚实信用背道而驰的，也违反了时装行业公认的商业道德。

关于前者。在哔哩哔哩UP主七十二烟尘发布的视频《2w9买回某品牌裙实物，直接跟汉服马面裙对比！某品牌可不只是抄袭这么简单》中，七十二烟尘将某品牌半身裙与国内汉服商家你好美荔生产的马面裙进行了对比。搜索你好美荔生产的马面裙，可以发现其价格区间在255-299人民币内，在淘宝上搜索马面裙，也可以看到马面裙的价格普遍分布在99-278人民币，与某品牌半身裙2700英镑的标价完全不在一个数量级。可见，国内汉服商家生产的马面裙与某品牌半身裙面对的是消费能力完全不同的消费者群体。因此，很难说销售马面裙的国内汉服商家会因为某品牌的行为而受到实际损害。综合这两个条件，想要认定某品牌的行为构成不正当竞争，也是困难重重。